A Comissão de Defesa dos Direitos Humanos Dom Paulo Evaristo Arns – Comissão Arns vem a público manifestar seu apoio à demarcação de terras como medida que visa garantir direitos aos povos originários do território brasileiro, especialmente ao povo Ibirama- Laklãnõ.

O Supremo Tribunal Federal deverá julgar em breve o Recurso Extraordinário 1.017.365, referente à demarcação da Terra Indígena Ibirama-Laklãnõ. Este julgamento é da máxima importância porque tem como pano de fundo a discussão sobre a validade da tese do "marco temporal".

Pela tese do marco temporal, os povos indígenas que não forem capazes de demonstrar que estavam na posse de suas terras tradicionais, ou que estavam resistindo à sua indevida usurpação, em 5 de outubro de 1988 – momento da promulgação da Constituição – não poderão reivindicar e exercer sobre elas seu direito originário de posse.

Tal tese surgiu no julgamento da demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol e foi incorporada pelo Parecer Normativo Vinculante nº 01/2017/GAB/CGU/AGU, publicado pela Advocacia Geral da União, em 19 de julho de 2017, com aprovação do Presidente da República, sendo certo que a questão do marco temporal não apenas subverte a letra da Constituição Federal, como tem o potencial de frustrar o pleno exercício dos direitos originários dos povos indígenas sobre as terras por eles tradicionalmente ocupadas.

A Constituição de 1988 reconheceu, por intermédio de seu artigo 231, caput, "direitos originários" aos indígenas "sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las (…)". Trata-se de um direito congênito, nas palavras de José Afonso da Silva, que antecede a Constituição de 1988, que apenas o reconheceu.

De acordo com o parágrafo 1º do mesmo artigo da Constituição, as terras indígenas são aquelas tradicionalmente ocupadas em "caráter permanente", utilizadas e imprescindíveis às suas atividades produtivas, bem-estar, reprodução física e cultural, "segundo seus usos, costumes e tradições". Portanto, não estabeleceu a Constituição qualquer condicionante ao exercício desse direito originário, que não a demonstração da "tradicionalidade" da ocupação, conforme "usos, costumes e tradições" dos próprios povos indígenas.

Essa demonstração de "tradicionalidade" deverá ser feita por laudo antropológico, não por constatação cartorial, uma vez que o direito original dos indígenas à posse de suas terras tradicionais não se confunde com o instituto da posse estabelecido pelo Código Civil. O direito originário dos indígenas não decorre da demonstração do "exercício de um poder de fato" sobre as terras, como exigido pelo direito civil, ou de uma resistência jurídica em relação àqueles que as usurparam, mas de sua "ocupação tradicional", como bem demonstrado pela nota Técnica do MPF nº 1/2020/6ª CCR/MPF.

Se a posse da terra tradicionalmente ocupada pelos indígenas foi de alguma forma usurpada, não se pode exigir, para efeitos de reconhecimento dos direitos originários dos indígenas sobre suas terras, a demonstração de resistência jurídica ou situação de efetivo conflito possessório no momento da promulgação da Constituição de 1988. A necessidade de demonstração de um esbulho renitente é estranha à Constituição. Trata-se de uma condicionante que não está prevista no seu texto; e não se pode admitir que a Constituição seja alterada por um mero parecer da Advocacia Geral da União, ainda mais por tratar-se de uma cláusula constitucional de natureza pétrea.

Em face das crescentes ameaças às populações indígenas e seus direitos reconhecidos pela Constituição, e dos riscos que a prevalência da tese do marco temporal impõe à sobrevivência desses povos, a Comissão Arns conclama os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por intermédio de memoriais para o julgamento, a que a tese do marco temporal seja declarada inconstitucional em face do disposto no artigo 231 da Constituição Federal.

Comissão Arns

Foto: Leo Milano / Mobilização Nacional Indígena